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这一犯罪量刑的一日笞四十为A,三日加一等或五日加一等为B,至于最高可以判处什么刑罚(C),则没有规定。
而随着社会复杂性的增加,规范投射间的歧异也会增大。第二,以在时间上稳定的方式,对规范性期望进行确保,使法律产生积极的社会辐射效应。
Luhmann,Rechtssoziologie,S.16,及注14。在这里,合同当事人是对具体缔结合同的张三李四进行的抽象。这两种应对失望的不同态度分别被称为认知性期望和规范性期望。法律不可替代的功能是对社会不断增长的复杂性进行简约,对沟通中的偶联性进行稳定化,通过建立期望结构来处理期望落空的问题,明确法律的功能。Luhmann,a.a.O.,S.163. 进入专题: 国家治理 期望结构 。
在具体方式上,法律可以作为依次进行的程序步骤(例如诉讼法中的整个流程设计及其完善,包括立案登记制改革)、作为法律演化的途径(例如通过行政诉讼法的修改,将对征收、征用及其补偿决定不服的,行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的,违法集资、摊派费用的,没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的行政行为纳入受案范围)以及作为法律运作实践中的结构调整(例如针对大规模侵权事件的发生,引入公益诉讼并逐步进行完善),实现国家治理问题的解决。国内学者的讨论,参见鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,《清华法学》2008年第2期。在社会生活和民事交往中,统治者鼓励征服者与当地人的通婚及其他民事交往,这样,和人们生活密切相关的法律规范之间的比较、选择、参考、采纳等就是不可避免的事情。
因此,可以说,《十二表法》既是罗马人法律智慧的结晶,也是罗马立法者从事比较法研究的产物。但作为古代一个伟大的国家,文明这么发达的埃及,法律与国家治理必定是息息相关的。在《乌尔纳木法典》和《埃什努那法典》关于自由民之间因伤害行为(伤手、割鼻、打耳光等)而被判处罚金的规定上,我们也看到了同样的情形。葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、法国和德国等,都先后成为世界强国,在这些国家经济、政治、军事和文化发展的同时,其立法事业也有了突飞猛进的进步,并纷纷开始创建适应自己本国国情的近代法律体系。
大量村庄群落人口迁入城市居住,就必然带来了各地风俗习惯的交汇、融合,为了治理好城市,还必然要进行比较、选择,以制订出最优化的法律规则。美国历史学家苏珊?鲍尔在《古代世界史》[25]一书中专门论述了这一点。
(四)一批罗马法和法律史学者的开拓性研究 在中世纪后期比较法成长的过程中,一批罗马法、法律史学家也作出了巨大的努力。19世纪初叶法国元首拿破仑(Napoléon Bonaparte, 1769-1821)的系列法典的出台,表明了法律的这种迅猛发展,大大促进了各个国家之间法律的传播和互相影响,尤其是大陆法系(civil law system)和英美法系(common law system)的形成,为法系之间以及两大法系各个国家之间的法律比较提供了广阔的空间,从而也使比较法获得了极大的发展。但是,经过王国维(1877-1927)、顾颉刚(1893-1980)、郭沫若(1892-1978)、徐旭生(1888-1976)、徐中舒(1898-1991)、苏秉琦(1909-1997),以及李学勤、刘起釪、李民、郑杰祥和孟世凯等历史学家和考古学家的辛勤研究,尤其是被视为夏文化之遗址的二里头文化的发现,以及《史记?殷本纪》中商王朝世系为甲骨文考古所证实,等等,学术界基本认可了夏王朝的存在,以及古代文献中所述夏王朝的王系、制度和立法的真实性。这既是人类的一种自主选择,也是社会发展之客观需求。
此时,比较法已经从萌芽,发展为一种立法时离不开的重要活动。换言之,在比较立法很早就得到统治者重视的同时,比较法的学术史也开始了自己的旅程。[8]在这一从氏族,到部落,到部落联盟酋邦,再到统一为更大的王国的国家与法律的形成过程中,许多原来的氏族,或者部落,或者酋邦的习惯法、长老会决议、[9]首领谕令等法律规范,一点点扩大适用范围,最终定格为新统一、建立起来的苏美尔国家的法律。[4]详细论述参见〔古希腊〕亚里士多德:《雅典政制》,林志纯译,商务印书馆2009年版,英译者序言,第1页。
伤其一眼,应赔偿银子一明那。[31]雅典是希腊各个城邦中最为发达的,且也是向古代西亚地区移民最早的城邦。
[40]The Laws Beginnings 221(F. J. M. Feldbrugge ed., Martinus Nijhoff Publishers 2003). [41]据英国学者估计,在迄今考古发掘所发现的楔形文字泥板文献中,在苏美尔文献中,法律文献占了95%左右,在阿卡德文献中,比例也差不多。[18]早期战争导致了人口向城市集中(城市有城墙的保护),如在公元前2700年前后美索不达米亚的苏美尔地区,当时的大城市只有一个乌鲁克(Uruk),占地50公顷,人口有5万以上,而周边有占地6公顷多的村庄群落100多个。
过了一千多年,在雅典执政官梭伦立法改革时,其中就有一项重要的法律,规定必须赎回被卖到国外为奴隶的雅典人(梭伦在自己的诗篇中对此有生动的描述)。其中,巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》(Mishnah),反映了在古代罗马人统治下,两地法律之间的直接交流。而梅因,则在《古代法》这一名著中,将视野越出欧洲,进入亚洲(印度等),将古代世界东西方的法律规范进行详细比较,从而得出了所有进步社会的历史,是一个从身份到契约的历史的名言。在此过程中,有几个事件起了关键的作用。二是公元5世纪末到8世纪各部蛮族法典如《西哥特罗马法》(Lex Romana Visigothorum)、《西哥特法典》(Visigothic Code)、《撒利克法典》(Lex Sali- ca)、《里普利安法典》(Lex Ripuaria)、《尤列克法典》(Codex Euricians)、《勃艮第法典》(Lex Burgundio- num)、《罗退尔敕令》(Rothairs Edict)、《利特勃兰德法律》(Liutprands Laws)制定过程中所进行的立法比较。虽然,学术界对法律起源(包括有否法律的比较和选择)尚存分歧,甚至有学者认为法律的起源是一个非常复杂、说不清楚、很多情况下靠猜测的问题。
同年,法国创立了比较立法学会,1895年,英国也建立了同名的学会,并发行自己的刊物《国际法和比较法季刊》。这一法律规定当时影响很大。
(一)东罗马帝国时期法的比较研究活动 公元292年,戴克里先皇帝(Gaius Aurelius Valerius Diocletianus, 245-312)首次将罗马帝国一分为二,并建立四帝制来进行统治。[7] 比如,公元前3500年,在美索不达米亚的南部地区,苏美尔人(Sumerians)就建立起了最早的城邦国家,但这一城邦国家,是由基什(Kish)、乌鲁克(Uruk)、乌尔(Ur)、尼普尔(Nippur)、拉伽什(Laga?)等若干城市联盟(酋邦)组建而成。
据我国著名西方政治史、西方法律思想史专家吴恩裕先生的考证,亚里士多德对希腊150多个城邦国家宪法和政治制度的比较考察、研究,大体是在公元前335年在雅典的里西亚姆讲学之后,在他的学生协助之下,开始这项规模空前的比较研究活动的,共花费了近10年时间,大约在前328到前325年完成。(四)美索不达米亚的法律对古代罗马法的影响 中国亚述学学者于殿利在《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》一书中,[33]从历史学和考古学两个角度,详细地阐述了美索不达米亚的法律对罗马法的影响。
换言之,比较法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人类社会诞生法律之时。此外,在《汉穆拉比法典》以后,又有五至六种法典出土。[34]从这里,已经可以看出,《汉谟拉比法典》比《埃什努那法典》进步了,后者是把几个伤害行为笼统规定在一起的,前者则已经分门别类地单独规定了。[41]纵观古代美索不达米亚的历史,我们可以得出这样的结论,即法律意识和契约观念渗透到美索不达米亚人日常生活的方方面面,上到君王和廷臣,下到寻常百姓,离开了法律和契约,他们寸步难行,他们赖以生存的社会也就无法正常运转。
[24] (二)埃及法律和希腊迈锡尼(Mycenaean)城邦立法的互相影响 这一点也已经为考古发掘成果所证明。[24]魏琼:《民法的起源——对古代西亚地区民事规范的解读》,商务印书馆2008年版,第431页。
至于《法经》的真伪辨析,详细可参见何勤华:《中国法学史》第一卷,法律出版社2006年版,第67-69页。[37]如果这一推论可以成立,那么我们就可以认为,罗马立法者在制定《十二表法》时不仅比较参考了雅典的梭伦立法,也比较借鉴了更早期近东地区的《汉谟拉比法典》,其立法比较的视野和范围有了进一步的扩张。
与此同时,罗马法与西亚地区的希伯来法也发生了密切的联系,其反映主要表现在《耶路撒冷塔木德》(Yerushalayim Talmūdh)之中。通常认为,是图特摩斯使埃及完成了从一个地域性王国向洲际大帝国的质变。
1831年,法国法兰西学院第一次设立了比较立法讲座。16世纪以后,西欧各个民族国家开始崛起。由于罗马古典时代的法律,其水准远远高于当时的封建地方法和日耳曼法,所以我们可以看到,在教会法之内,原本属于罗马法的规范最多。而这些法律行为,已经由在克里特岛上出土的古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章所证明。
第二版7卷,1834-1851)、《现代罗马法体系》(System des Heutigen Romischen Rechts, 8卷。通过上述这两个条文的比较,我们对此可以看得很清楚。
1673年和1681年,法国国王路易十四(Louis XIV, 1638—1715),曾经组织官员在比较各国商事习惯法的基础上,先后制定颁布了《商事法令汇编》和《海商法典》,从而为近代商法集大成的1808年《法国商法典》奠定了基础。这可能也是比较法的功劳。
[32]同注11引书,第277页。在教会法成长发展过程中,它不可避免地要与罗马法、日耳曼法、封建王室法、地方习惯法等发生碰撞、冲突和融合。
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